Предварительный договор.

Предварительный договор:

     Гражданское законодательство предлагает участникам гражданского оборота придать обязательную силу своим заверениям посредствам заключения предварительного договора (ст. 429 ГК РФ). Рассмотрим эту правовую конструкцию и проследим на основе законодательства и судебной практики, насколько этот договор обеспечивает риски неисполнения преддоговорных обещаний.

    Данная сделка носит мнимый, притворный характер, и на самом деле прикрывает собой другую сделку, а именно договор долевого участия в строительстве, так что строительная организация не вправе заключать договора с клиентами (дольщиками). Исходя из данного утверждения, в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 г. № 214 ФЗ (в ред. Федеральных законов от 18.07.2006 N 111-ФЗ, от 16.10.2006 N 160-ФЗ, от 23.07.2008 N 160-ФЗ)  «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» регулирующих отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства (п. 1 ст. 1 Закона).  В ином порядке денежные средства граждан могут привлекаться только в случаях, установленных законодательством РФ о жилищных накопительных кооперативах. (п. 2 ст. 1 Закона). Законом установлено, что принимать денежные средства граждан для долевого строительства жилой недвижимости можно:

     ¾ не любому юридическому лицу, а только обладающему статусом застройщика;

     ¾ не по любым договорам, а только по договору участия в долевом строительстве;

              ¾ только после получения застройщиком разрешения на строительство, опубликования, размещения и представления проектной декларации, и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства или договора аренды такого участка.

              Кроме того, договор участия в долевом строительстве подлежит государственной регистрации, а обязательства застройщика по договору должны быть обеспечены залогом земельного участка, принадлежащего застройщику на праве собственности или права аренды на указанный участок и строящиеся на нём объекты недвижимости. Пунктом 3 статьи 3 Закона предусмотрено, что:  

              В случае привлечения денежных средств гражданина для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, лицом, не имеющим на это права в соответствии с настоящим Федеральным законом, гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, а также уплаты предусмотренных статей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации процентов в двойном размере на сумму этих средств, как незаконно удерживаемых, путем неосновательного обогащения и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков.

              в связи с вышеизложенным и руководствуясь ст.ст.  15, 167, 168, 329, 334, 395, 429, 552, 554, 555, 556, 558 ГК РФ; ст.ст. 10,12,13, 16, 17, 22, 23, 23.1. № 2300-1-ФЗ от 07.02.1992 г., в ред. 23.17.08 г., «О защите прав потребителей», ст. ст. 1,3,9, № 214-ФЗ от 30.12.2004 г. (в ред. Федеральных законов от 18.07.2006 N 111-ФЗ, от 16.10.2006 N 160-ФЗ, от 23.07.2008 N 160-ФЗ)  «Об участии в долевом строительстве». Характеристика предварительного договора

Начну с существенных моментов, которые обуславливают такой гражданский институт как предварительный договор, чтобы выяснить вопрос о приемлемости его использования в том или ином случае. Главным фактором, обуславливающим необходимость в подписании предварительного договора, является право сторон требовать заключения основного договора на содержащихся в предварительном договоре условиях в судебном порядке. Прежде всего, предварительный договор - это договор, который регулируется общими нормами Гражданского кодекса о договорах, сделках и обязательствах. Это означает, что он заключается, расторгается, изменяется и признается недействительным, как и любой другой договор. Как следствие, договоренности, закрепленные в предварительном договоре, не являются незыблемыми. Договор может быть признан незаключенным, недействительным или может быть расторгнут.  

Существенные условия

Рассматриваемый договор имеет свои существенные условия, при не упоминании которых в его тексте, он будет считаться незаключенным. Как следствие, по незаключенному договору требовать выполнения обязательств нельзя. По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Возможность оформления предварительных договоренностей договором не ограничивается названными сделками о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг. Норму необходимо толковать расширительно. Безусловно, что предварительный договор может быть, например, о заключении в будущем договора доверительного управления (см. постановление ФАС Уральского округа от 08.09.2005 г. № Ф09-2559/05-С5), займа и проч. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. Для предварительного договора существенными являются следующие условия:-    условия о предмете договора - обязательства в будущем заключить договор на условиях предварительного договора;-    условия о предмете основного договора, как они определены законом;-            условия, в отношении которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Наиболее актуальным является вопрос о предмете договора купли-продажи недвижимости. Согласно статье 554 Гражданского кодекса в договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. 

Практика: Судебной практикой признается возможность заключения предварительных договоров, если у будущего продавца нет еще в собственности подлежащей отчуждению недвижимости. Это следует из постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 25.04.2007 г. № А53-14925/2006-С1-12. Предметом предварительного договора является обязательство по заключению договора, а не по поводу недвижимости. Если объект будущего договора согласован, то предварительный договор считается заключенным. При этом суд констатировал, что на действительность предварительного договора не влияет тот факт, что в нем стороны указали площадь передаваемого в будущем еще не построенного объекта недвижимости, а также его границы ориентировочно с характеристикой «около». Суд посчитал, что объект будущего договора конкретно определен с учетом возможных отклонений при строительстве.  

При обращении с иском о понуждении заключения основного договора по основаниям пункта 4 статьи 445 Гражданского кодекса суд может констатировать заключение договора на условиях, указанных в предварительном договоре, дополнительные условия, заявленные истцом, не допустимы. Например, если сторонами в предварительном договоре не достигнуто соглашение о цене товара, то подтвержденные решением суда условия основного договора о цене будет соответствовать норме статьи 424 Гражданского кодекса. Договор признается заключенным с того момента, когда стороны достигли соглашения по всем существенным условиям договора в требуемой в подлежащих случаях форме.   Форма договора

Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность. Теоретически устная форма предварительного договора допустима, однако практически не применима. Устная форма прямо установлена ГК РФ только для договора дарения, сопровождающего передачей дара одаряемому. Гражданский кодекс устанавливает только две формы сделки - устную и письменную (ст. 158 ГК РФ) Письменная форма бывает простой или нотариальной. Требование о государственной регистрации договора определенного вида не является формой сделки, поэтому предварительные договоры на заключение договоров, которые требуют регистрации (например, купля-продажа квартиры), государственной регистрации не подлежат. Договоры же, для которых предусмотрена нотариальная форма (например, рента), требуют и нотариальной формы для предварительных договоров их обуславливающих. Порядок заключения договора Письменный договор может быть заключен посредством составления единого документа или посредством обмена документами (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Соответственно это правило применимо и к предварительному договору. При этом, если правилами для данного вида договора предусмотрено обязательное составление единого документа, то предварительный договор не может быть заключен посредствам обмена документами, так как не будет соблюдена форма договора. Это нужно учитывать, например, при заключении предварительного договора о заключении в будущем договора аренды или купли-продажи недвижимости. Эта позиция основана на судебной практике.   Срок договора Предварительный договор всегда срочный. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. Причем такой срок считается соблюденным, если до его истечения стороны заключат основной договор или одна из сторон, по крайней мере, направит другой стороне предложение заключить такой договор. При направлении предложения о заключении договора следует запастись документами, подтверждающими направление предложения в срок и надлежащему лицу. Эти документы должны отвечать принципам достоверности и допустимости, чтобы в случае спора выступить доказательствами в суде.   Прекращение договора Обязательства из предварительного договора прекращаются, как правило, исполнением (заключением основного договора) или истечением срока для заключения основного договора, и если ни одна сторона не потребовала заключения основного договора. Если предложение заключить основной договор будет направлено, то прекращение срока действия предварительного договора будет обусловливаться моментом заключения основного договора (п. 6 ст. 429 ГК РФ). Предварительный договор может окончиться путем предоставления отступного, новацией, в связи с прощением долга, совпадением сторон, при ликвидации. Это допускается норами главы 26 Гражданского кодекса. Отметим, что Гражданский кодекс предусматривает в качестве основания для прекращения обязательства невозможность исполнения (ст. 416 ГК РФ). Обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает. Что касается предварительного договора, то это могут быть случаи, когда, например, к моменту заключения основного договора погибло имущество, подлежащее продаже, передаче или утрачено право собственности на него.

Принудительное исполнение

В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса. Гражданское законодательство дает право стороне предварительного договора обратиться в суд с требованием о понуждении другой стороны заключить основной договор. Ввиду недостаточного и не детального правового регулирования вопросов, связанных с принуждением заключения договора, на практике возникает множество препятствий в заключении основной сделки. Во-первых, суд не может обязать заключить договор, если его исполнение невозможно. Суд откажет в иске о понуждении заключить договор купли-продажи, аренды и проч., если на момент вынесения решения имущество не может быть продано (передано в аренду и проч.), так как, например, уже передано другому лицу, утеряно или погибло. Также не допустимо понуждение к заключению договора, право на объект которого может быть приобретено в будущем и не приобретено на момент обращения в суд (например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.09.2001 г. № А56-9244/01). Суд также не вправе обязать сторону приобрести имущество, которое по условиям предварительного договора подлежит отчуждению второй стороне после его оформления в собственность первой стороны. Предмет предварительного договора - обязательство о заключении основного договора. Приобретение имущества не является предметом предварительного договора Во-вторых, достаточно проблематично исполнение решения суда о понуждении к заключению договора. Нет достаточно устоявшейся судебной практики по вопросам о принуждении совершения сделок. Согласно ст. 8 ГК РФ решение суда служит основанием возникновения гражданских прав и обязанностей, но не основанием считать договор заключенным. Согласно статье 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. ГК РФ не предусмотрено, что договор может считаться заключенным на основании решения суда.  

Судебно-арбитражная практика В постановлении ФАС Московского округа от 22.05.2000 г. № КГ-А40/1947-00 указано следующее: «в соответствии с пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса если сторона, для которой заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, но не о признании договора заключенным. Содержание статьи 445 корреспондируется с содержанием статьи 421 Гражданского кодекса «Свобода договора»: стороны свободны в заключении договора, возможно понуждение к заключению договора, но нельзя признать договор заключенным при отсутствии волеизъявления лица, т.е. в отсутствие подписи лица». 

Тем не менее, на практике принимаются решения, по которым ответчика принуждают к заключению договора, а в случае невыполнения решения в срок суд констатирует договор заключенным. Однако такие решения не представляются верными. Исполнение решений суда о понуждении к заключению договора представляется путем наложения предусмотренной законом ответственности за неисполнение решения суда, а также возложения обязанности возместить убытки. Таким образом, можно констатировать, что реальным обеспечением предварительного договора можно считать только денежные обязательства, которые возникают у стороны, виновной в неисполнении условия предварительного договора. Обеспечение обязательств из предварительного договора Возмещение убытков

Согласно пункту 4 статьи 445 Гражданского кодекса сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки. Взыскание убытков на практике вызывает немало сложностей. Суды с завидным постоянством отказывают в удовлетворении исков о взыскании убытков ввиду недоказанности размера убытков и причинно-следственной связи между убытками и нарушением обязательств.   Аванс и задаток

Достаточно частой практикой является уплата по договору поручительства денежных сумм. Обычно эти суммы именуются сторонами авансом или задатком. Эти платежи стороны предполагают использовать в качестве платежей по основному договору после его заключения. Аванс является предварительной оплатой. Задаток же назван в Гражданском кодексе в качестве обеспечения обязательства. В силу пункта 1 статьи 380 Гражданского кодекса задаток передается в счет причитающихся по договору платежей другой стороне, то есть задаток обеспечивает именно денежные обязательства. Как ранее было указано, предварительный договор порождает обязательство заключить основной договор. Гражданский кодекс не предусматривает обязательств платежа по предварительному договору. Это говорит о том, что соглашение сторон о задатке на этапе предварительного договора не отвечает требованиям параграфа 7 главы 23 Гражданского кодекса, а уплаченная сумма задатком не является. Соответственно не применяются последствия неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, установленные статьей 381 Гражданского кодекса, в том числе о возвращении задатка в двойном размере.  

Если в течение года основной договор заключен не был и не было соответствующего предложения о его заключении - предварительный договор считается прекращенным. В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Так как одна сторона передала другой денежные средства, а встречное исполнение не предоставлено и обязанность его предоставления отпала, то получатель платежа обязан возвратить неосновательно полученное.  

Но в связи с уклонением получателя авансового платежа от оформления в собственность недвижимости, предварительный договор продолжает действовать. При этом действовать он может бесконечно долго, так как обязать будущего продавца оформить право собственности нельзя ни по условиям договора, ни по закону. Отсюда вопрос, как может сторона, уплатившая аванс возвратить свои денежные средства, так как очевидно, что вторая сторона оформлять в собственность недвижимость не спешит и просто пользуется чужими денежными средствами.  

Но исходя из практики Судебно-арбитражной

Ответ находим в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 20.06.2007 г. по делу № А32-3298/2006-47/138-16/54. Судами уплата аванса по предварительному договору в условиях незаключения основного договора признана неосновательным обогащением, и более того признано право за истцом на взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами с момента перечисления аванса. Согласно пункту 2 статьи 1107 Гражданского кодекса на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (ст. 395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств. 

Таким образом, аванс или задаток по предварительному договору уплачен быть не может, так как аванс или задаток возможны при заключении основного договора и уплачиваются в счет цены основного договора. Уплаченные денежные суммы на условиях задатка или аванса считаются неосновательным обогащением. Неосновательное обогащение может быть взыскано в том числе в судебном порядке (при соответствующем заявлении ответчика - в пределах срока исковой давности).

Прочие способы обеспечения обязательства 

   Неустойка может обеспечивать обязательства из предварительного договора. В частности стороны могут установить штраф за уклонение от заключения основного договора. Минусом данного способа обеспечения можно считать то, что в случае судебного разрешения спора неустойка может быть уменьшена судом, если она явно не соразмерна последствиям нарушения обязательства. Удержание и поручительство в силу неимущественного характера предварительного договора практически не применимы. Залог и банковская гарантия могут применяться в качестве обеспечения обязательств по предварительному договору. Однако этими способами могут быть обеспечены только обязательства по предварительному договору, но не по будущей сделке, заключение которой обуславливается предварительным договором. Например, залогом можно обеспечить уплату неустойки в случае нарушения предварительного договора. Однако следует учитывать, что залог недвижимости подлежит государственной регистрации. Залог имущества, которое подлежит передаче по основному договору, очень эффективен в виду того, что у залогодержателя сохраняется определенный контроль над вещью, которую он планирует получить в будущем.Стороны вправе предусмотреть прочие способы обеспечения обязательств по заключению в будущем основного договора. К примеру, гарантийный взнос, который вносит сторона - «потенциальный продавец». В случае уклонения от продажи имущества, сторона - «потенциальный покупатель» вправе удержать из гарантийного взноса сумму штрафа. Преимуществом данного способа является то, что взыскание штрафа возможно во внесудебном порядке, что не повлечет за собой уменьшения неустойки по статье 333 Гражданского кодекса.

ВЫВОД:

           Исходя из вышесказанного, выходит, что предварительный договор несет некую вспомогательную функцию, он не имеет целью передачу имущества, выполнение работ, а подытоживает договоренности сторон и взаимно распределяет расходы и обязанности сторон по подготовке к заключению основного договора. Предварительный договор не гарантирует заключение основного договора, не гарантирует и компенсацию всех убытков. Его преимуществом служит возможность получения штрафа с недобросовестной стороны. Предварительный договор не может быть использован в некоторых случаях, так как не обладает достаточной гибкостью. Предварительный договор может быть рассмотрен как дополнительная схема или особый вариант оформления договорных отношений. Возможность его использования необходимо всегда иметь ввиду при установлении хозяйственных связей с новыми партнера.

Договор участия в долевом строительстве

            Правовая природа отношений по при­влечению денежных средств граждан и юридических лиц для строительства (создания) объектов недвижимости с момента возникновения таких отношений была предметом дискуссии среди и практикующих юристов. Договоры, опосредующие такие отношения, квалифицировались как договоры подряда (Обобщение Верховным Cудом РФ практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, от 19.09.2002), купли-продажи, простого товарищества, инвестиционные договоры или непоименованные контракты.

        Особую остроту придавала высокая социальная значимость отношений по привлечению средств граждан в строительство жилых объектов, в том числе в рамках реализации приоритетного национального проекта «Доступное и комфортное жилье - гражданам России»³. В связи с многочисленными нарушениями, допускаемыми организациями, привлекавшими денежные средства граждан в строительство многоквартирных домов, государство было вынуждено предложить некий институциональный механизм защиты их прав.

                Однако ясность в данные отношения законодатель внес лишь после принятия Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» с изменениями от 18.07.2006, 16.10.2006 (далее - Закон № 214-ФЗ) - одного из важнейших в пакете законов, направленных на формирование рынка доступного жилья.

                Указанный закон урегулировал отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости. Закон № 214-ФЗ ввел в систему российского договорного права новый вид договора - договор участия в долевом строительстве, а также установил гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.

            В моей краткой статье о данном виде сделки будет рассмотрена проблема, возникающие на практике как у застройщиков и участников долевого строительства, так и у государственных регистраторов прав на недвижимое имущество и сделок с ним в связи с данными договорами.

Предмет регулирования

         Поскольку некие лица, не имея возможности и намерения осуществить строительство жилья, привлекали средства граждан, Закон № 214-ФЗ запретил юридическим лицам вступать в иные, помимо обусловленных договором участия в долевом строительстве, отношения с гражданами, принимая на себя обязательства, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме (в том числе путем уступки прав по договорам). Исключение составили случаи привлечения денежных средств граждан путем выпуска организацией-эмитентом⁴ облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством РФ о ценных бумагах, а также жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами.

                    В Законе № 214-ФЗ специально оговорено, что его регулирование не распространяется на отношения застройщиков, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируют ГК РФ и законодательство об инвестиционной деятельности. Договоры, заключаемые для опосредования такой деятельности, равно как и дополнительные соглашения и цессия прав по ним, не подлежат государственной регистрации.

Исходя из изложенного, Закон № 214-ФЗ:

1) императивно распространяется на привлечение средств граждан в строительство многоквартирных домов (иных объектов недвижимости), если гражданин станет собственником жилого помещения в нем;

2) по соглашению сторон может распространяться на привлечение средств граждан в строительство:

- многоквартирных домов, если гражданин станет собственником нежилого помещения в нем;

- иных объектов недвижимости, кроме многоквартирных домов, а также

- юридических лиц (предпринимателей без образования юридического лица) в строительство многоквартирных домов (иных объектов недвижимости) безотносительно к жилому или нежилому характеру помещения;

3) не распространяется на строительство объектов производственного назначения.

При этом объект долевого строительства составляет не только жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию соответствующего здания, но и общее имущество в таком объекте недвижимости⁶.

Весьма важным представляется анализ основных понятий, используемых в законе. Так, в соответствии с Законом № 214-ФЗ застройщиком признается юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, на основании полученного разрешения на строительство.

Заметим, что закон формулирует собственное понятие застройщика, отличное от иных нормативных актов. К примеру, Градостроительный кодекс РФ застройщиком признает лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию и иную девелоперскую деятельность.

Закон РФ от 24.12.92 № 4218-1 «Об основах федеральной жилищной политики» застройщиком называл лицо, которое организует строительство, реконструкцию и ремонт жилых домов. Закон № 214-ФЗ содержит более узкое определение застройщика. Им признается юридическое лицо, имеющее земельный участок на титуле (собственность или аренда) и привлекающее после получения разрешения на строительство денежные средства на создание многоквартирных домов или иных объектов недвижимости.

Постановление Правительства РФ от 21.03.2002 № 174 «О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства» синонимизирует застройщика и заказчика, равно как Федеральный закон от 17.11.95 № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации», который определяет заказчика (застройщика) как лицо, имеющие намерение осуществить строительство, реконструкцию архитектурного объекта и обязанное иметь соответствующее разрешение на строительство. В гражданском законодательстве заказчиком именуется сторона, по заданию которой выполняются строительные работы. В ГрК РФ (ст. 47) заказчиком считается как сам застройщик, так и лицо, им уполномоченное.

Данное в законе определение застройщика имеет не абстрактное, а конкретное, весьма важное значение как для участников рынка, так и для государственных регистраторов: от того, соответствует ли лицо закону, зависит правомерность привлечения им денежных средств и возможность государственной регистрации договора участия в долевом строительстве. Закон выделяет следующие квалифицирующие признаки, лишь при одновременном соблюдении которых лицо обладает статусом застройщика:

1) наличие титула на землю в виде собственности либо аренды;

2) полученное разрешение на строительство;

3) создание проектной декларации.

Однако при практическом применении данные признаки порождают ряд проблем. Например, застройщик нередко обладает земельным участком на праве субаренды (поднайма), что весьма типично, если участок закреплен за государственным учреждением или предприятием, желающим реконструировать свои объекты и привлекающим инвестора-застройщика для развития данного участка. С учетом того, что субаренда, тождественная по своей правовой природе аренде, подлежит государственной регистрации (при заключении на срок более года), субарендатор имеет право заключить договор аренды. При досрочном расторжении договора аренды с арендатором, субаренда, казалось бы, является таким же титульным правом, как и аренда. Однако stricto jure субаренда не является надлежащим титулом в смысле Закона № 214-ФЗ и, соответственно, не может признаваться основанием для заключения лицом договоров участия в долевом строительстве в качестве застройщика.

Еще одна возможная ситуация, связанная с отсутствием Едином государственном реестре прав (далее - ЕГРП) сведений о земельном участке, обусловленная тем, что застройщик, обладающий правом аренды земельного участка, не мог его зарегистрировать, поскольку договор аренды, заключенный на срок менее года, не подлежит государственной регистрации. Такая ситуация вполне типична. Например, в Москве весьма распространена практика заключения краткосрочных договоров на период проектирования и строительства. В связи с этим у государственных регистраторов возникает ряд проблем, связанных с исполнением предписания Закона № 214-ФЗ и Федерального закона от 21.07.97 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее - Закон о госрегистрации).

Так, для обеспечения обязательств застройщика перед участниками долевого строительства в подразделе III-2 ЕГРП необходима запись о государственной регистрации права ипотеки земельного участка, на котором строится объект недвижимости, либо права аренды такого участка. Чтобы зарегистрировать обременение права застройщика, казалось бы, первоначально следует зарегистрировать само право. Для аренды такая регистрация происходит в виде регистрации договора аренды в подразделе III-1 ЕГРП, иначе получается, что записи о договорах участия в долевом строительстве, вносимые в подраздел III-4 ЕГРП⁷, обременяют не право застройщика, а право собственника земельного участка, зарегистрированное в подразделе II-1 реестра.

Как результат, следует вывод о невозможности государственной регистрации, а следовательно и заключения договоров участия в долевом строительстве застройщиками, обладающими земельными участками на праве краткосрочной аренды.

Действительно, ст. 3 Закона № 214-ФЗ приобретение статуса застройщика связывает не с возникновением права собственности или аренды, а с государственной регистрацией. На наш взгляд, такой подход представляется концептуально неверным в силу того, что материальное право лица нельзя уменьшить или, тем более, отменить в силу несовершенства процесса (процедуры) признания и подтверждения такого права.

В соответствии со ст. 55 Конституцией РФ права может ограничить только федеральный закон, причем в той мере, в какой это необходимо для защиты безопасности, нравственности, прав других лиц и др. Представляется, что данное ограничение не подпадает под указанные случаи⁸.

Что касается следующего квалифицирующего признака застройщика - наличия надлежащего разрешения на строительство, следует заметить, что поскольку в каждом субъекте федерации действовали различные виды разрешительных документов, в целях единообразия данной документации Постановлением Правительства РФ от 24.11.2005 № 698 «О форме разрешения на строительство и форме разрешения на ввод объекта в эксплуатацию» в соответствии со ст. 51 и 55 ГрК РФ утверждены формы разрешения на строительство и на ввод объекта в эксплуатацию. А.

Дата получения разрешения также весьма значима, так как Закон № 214-ФЗ не имеет ретроактивной силы и распространяется на отношения, возникшие лишь после вступления его в силу. Если же разрешение на строительство получено застройщиком до 01.05.2005, то даже на заключаемые после этой даты договоры Закон № 214-ФЗ не распространялся.

При рассмотрении вопроса о статусе застройщика большое значение имеет момент не только возникновения права на привлечение денежных средств на строительство, но и его прекращения. В практике возник вопрос о правомочности государственной регистрации договора участия в долевом строительстве после получения застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. В настоящее время, с учетом фискальной парадигмы государственной политики, сложилась тенденция к отказу в государственной регистрации таких договоров, потому что при заключении договора купли-продажи сумма налоговых поступлений выше, чем